L’articolo “La finanza di progetto dopo la sentenza della Corte di Giustizia C-810/24”, a cura dell’Avv. Stefano de Marinis, pubblicato il 10.03.2026 su MediAppalti
LA FINANZA DI PROGETTO DOPO LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA C-810/24
L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 del TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea) e con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.
Queste sono le conclusioni, non certo inaspettate, alle quali è giunta la Corte di Giustizia dell’UE nella decisione resa in causa C-810/24, dello scorso 5 febbraio (CORTE-DI-GIUSTIZIA-PRELAZIONE-NEL-PROJECT-FINANCING) , che rischia di porre la parola fine all’esperienza tutta italiana in tema di investimenti in infrastrutture pubbliche tramite la figura del cosiddetto promotore nel quadro della procedura definita finanza di progetto ad iniziativa privata, nel caso di specie regolata dal l’art.183 del d.lgs. n.50 del 2016, norma sulla quale si sono appuntate le censure dei giudici comunitari – chiamati in causa dal Consiglio di Stato con ordinanza n.9449 del 25 novembre 2024.
La sentenza della Corte si affianca alla procedura di infrazione in corso
La norma colpita risulta peraltro oggi abrogata dall’art.226 del d.lgs. n.36 del 2023, ma la decisione rileva comunque anche per il fatto di intervenire pochi mesi dopo la lettera dell’8 ottobre 2025, indirizzata dalla Commissione al Governo italiano sullo stesso tema nell’ambito della (riaperta) procedura di infrazione – INFR (2018)2273 che ha censurato, con effetti al momento diversi, anche il tentativo operato dal decreto correttivo di superare in senso pro concorrenziale le obiezioni comunitarie da tempo note. L’art.193 del nuovo codice, nel testo originario, aveva infatti riprodotto la precedente normativa oggi definitivamente censurata dalla Corte.
Le questioni che a questo punto si pongono sono molteplici, e vanno dalla portata della sentenza sulle procedure in corso al cosa fare rispetto ad un’opzione normativa, quella del privato che si attiva per promuovere investimenti pubblici in un contesto di partenariato pubblico privato, detto PPP, che non può essere tout court abbandonato, relegandola all’ambito dei ricorrenti tentativi del legislatore nazionale di eludere le regole comunitarie come, ad esempio, in passato fu quello di utilizzare l’esclusione automatica delle offerte anomale.
La decisione C-810/24
La sentenza della Corte di Giustizia giunge a seguito della rimessione operata dal Consiglio di Stato, investito dell’appello sulla decisione del TAR Lombardia, n. 196 del 29 gennaio 2024, che aveva respinto il ricorso dell’aggiudicatario di una gara bandita dal Comune di Milano sul progetto presentato da un privato per la realizzazione e gestione in concessione di servizi igienici pubblici automatizzati, il cui corrispettivo consisteva nello sfruttamento pubblicitario degli impianti annessi a detti servizi igienici, nei confronti del presentatore che, classificatosi secondo, aveva esercitato il diritto di prelazione conseguendo in tal modo l’attribuzione della concessione in luogo dell’aggiudicatario ricorrente.
Al riguardo è da sottolineare come, nel respingere il ricorso, il TAR avesse tra l’altro motivato sulla pretesa violazione della parità di trattamento conseguente alla titolarità del diritto di prelazione affermando l’irrilevanza del tema in quanto nella procedura definita finanza di progetto le parti non sono poste sullo stesso piano all’interno della gara svolgendo funzioni solo in parte sovrapponibili.
La parità di trattamento rileva tra posizioni differenziate?
In tal senso, i giudici di primo grado precisavano che da un lato il promotore è in sostanza sicuro che la propria proposta verrà modificata dalla stazione appaltante in sede di predisposizione della gara oppure dagli altri partecipanti durante la gara, e quindi è consapevole che le proprie sorti dipendono da una scelta indipendente dalla propria attività, affrontando così il rischio ideativo e quello di predisposizione dell’offerta (nel caso di partecipazione alla gara), doppio rischio “coperto” dalla facoltà di scegliere tra l’indennizzo o l’esercizio, in alternativa, del diritto di prelazione, rivendicare a sé l’aggiudicazione della gara adeguando la propria offerta a quella del concorrente vincente. Ne consegue che egli è sicuro che dall’offerta della sua iniziativa economica all’amministrazione non può derivargli un danno. … Gli altri, viceversa, partecipano alla gara affrontando solo il rischio di offerta – differenziandosi così dal promotore – ma colui che fa l’offerta migliore viene indennizzato per lo sforzo competitivo per i miglioramenti e gli eventuali vantaggi quali-quantitativi apportati al contratto quando gli venga sottratta l’aggiudicazione per l’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore. Si trova quindi in una posizione diversa anche da quella degli altri partecipanti che non hanno diritto all’indennizzo.
Non ritenendo esaustive tali argomentazioni, i giudici di Palazzo Spada, dal canto loro, rimettevano la questione in Corte di Giustizia chiedendo di valutare se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli 49 e 56 del TFUE, nonché gli articoli 30 e 41 ed il considerando 68 della direttiva 2014/23, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, nonché ancora, per il caso in cui la Corte l’avesse ritenuta applicabile, l’articolo 12 della direttiva 2006/123 (la c.d. Bolkstein), ostassero alla disciplina nazionale della prelazione contenuta nell’articolo 183 comma 15 del codice dei contratti pubblici.
L’esistenza della prelazione non viola il principio di trasparenza …
Dopo aver inquadrato la fattispecie oggetto dell’affidamento a tutti gli effetti come concessione di lavori – in luogo del contratto di sponsorizzazione come in alcuni passaggi ritenuto nel contenzioso aperto a livello nazionale – ed aver quindi escluso l’applicazione della Bolkstein, nel merito la Corte ha preso le mosse dal fatto che la procedura in questione si svolge in tre fasi, presentazione di una proposta di concessione il cui progetto, se valutato fattibile è approvato e inserito nella programmazione dell’amministrazione aggiudicatrice e quindi posto a base di gara, alla quale è invitato il promotore e in cui questi gode di un diritto di prelazione, affermando sul punto che, relativamente al principio di trasparenza, poiché il diritto di prelazione è espressamente previsto dall’articolo 183 del codice come obbligatorio nella documentazione di gara, questo risulta senz’altro rispettato.
… ma viola la parità di trattamento …
Il secondo profilo considerato, poi, riguarda il principio della parità di trattamento, quale sancito all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23 che, viceversa, la Corte considera leso in quanto la normativa in questione consente al solo promotore di conoscere l’offerta migliore, di adeguare la propria proposta a quella dell’aggiudicatario e di diventare a sua volta aggiudicatario anche se non ha presentato l’offerta più vantaggiosa in gara.
Tale meccanismo, afferma la Corte, permette al promotore di modificare ex post la propria offerta, in violazione della regola che impone che le offerte siano definitive alla scadenza, in rapporto alla quale viene ribadito che qualsiasi modifica dell’offerta dopo il deposito è vietata, sia su iniziativa dell’amministrazione che dell’offerente.
… e la libertà di stabilimento
Peraltro, la decisione ritiene che il diritto di prelazione costituisca una restrizione della libertà di stabilimento, sancita all’articolo 49 TFUE, in quanto in grado di dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto per il fatto di sapere che, anche presentando l’offerta migliore, potrebbero non aggiudicarsi il contratto, venendo così meno l’effettiva contendibilità della gara.
Sul punto viene precisato che le restrizioni alla libertà di stabilimento possono essere giustificate solo da motivi di ordine pubblico, sicurezza o sanità pubblica, non da obiettivi di efficienza o coinvolgimento del privato, che quindi non legittimano il meccanismo della prelazione.
Secondo la Corte Il diritto di prelazione produce un effetto equivalente a una trattativa successiva alla valutazione delle offerte, vietata dalle norme UE sugli appalti e sulle concessioni, mentre la possibilità conferita al promotore di modificare la propria offerta in funzione dell’affidamento non è assimilabile ad alcuna delle forme eccezionali di adeguamento previste dalle Direttive per il caso di soluzioni innovative (art. 41, par. 3, della Direttiva 2014/23), perché non comporta la pubblicazione di un nuovo bando o un nuovo invito a presentare offerte, non riguarda l’ordine dei criteri con i quali queste verranno valutate, rappresenta una modalità generale, non già una deroga attivabile al manifestarsi di circostanze eccezionali.
Non vale evocare il principio di sussidiarietà
Afferma, infine, la Corte come la flessibilità organizzativa concessa agli Stati membri, nella specie dall’art. 30 della Direttiva 2014/23, non possa mai giungere ad autorizzare deroghe ai principi di parità di trattamento e trasparenza, né il diritto di prelazione è giustificabile con esigenze costituzionali interne, come definite dall’art. 118 della Costituzione italiana in tema di sussidiarietà orizzontale.
La procedura di infrazione e le modifiche apportate dal Correttivo
Posto che gran parte delle argomentazioni da ultimo definitivamente rese dalla Corte di Giustizia erano note al Governo italiano, ancorché medio tempore alcuni orientamenti della stessa Corte avessero lasciato intravvedere un approccio evolutivo (sentenza C-412/04 del 21 febbraio 2008), con il decreto correttivo di cui al d.lgs. n.209 del 2024 il legislatore nazionale aveva introdotto, a far data dal 31 dicembre 2024, una serie di significative modifiche alla procedura dell’art.193 del codice che, nel suo testo iniziale, aveva riprodotto in modo pedissequo quanto già regolato dall’art.183 del d.lgs. n.50 oggi direttamente censurato.
L’essenza di tali modifiche può riassumersi, in estrema sintesi, nel senso dell’aggiunta di due fasi procedurali, una obbligatoria ed una opzionale allo schema preesistente, caratterizzate dal fatto di prevedere forme di sollecitazione del mercato volte ad ampliare l’ambito delle proposte da prendere in esame prima di conferire il diritto di prelazione, da far valere nella successiva fase di gara propriamente tale, a quella ritenuta preferibile.
Le fasi che potremmo definire “di raccolta” delle proposte rivenienti dal mercato privato a monte della attribuzione del diritto di prelazione, sono assoggettate ad obbligo di pubblicità sui rispettivi siti delle amministrazioni che ricevono proposte, ovvero di quelle che le hanno addirittura sollecitarle, fermo restando che la fase di scelta di quella alla quale attribuire la prelazione avviene, in forza dei suggerimenti resi dal Consiglio di Stato in sede di parere (n.1463/24 del 2 dicembre 2024) sulla bozza di correttivo, in forma effettivamente comparativa e con modalità oggettive e trasparenti, sulla base di criteri predeterminati e con formale esito provvedimentale costitutivo, suscettibile di impugnazione in sede giurisdizionale da parte degli operatori controinteressati (così il comma 5 dell’attuale art.193).
Neanche il correttivo soddisfa Bruxelles
Orbene anche siffatta soluzione non incontra i favori di Bruxelles che anzi, nella lettera inviata al Governo italiano lo scorso 8 ottobre 2025 nell’ambito della procedura di infrazione avviata il 25 gennaio 2019, sembra andare addirittura oltre la decisione del 5 febbraio, censurando anche le modifiche introdotte dal correttivo per superare le obiezioni comunitarie, peraltro con effetti in parte diversi sul fronte dell’utilizzo attuale delle norme considerate rispetto a quanto riveniente dalla sentenza C-810/24.
La procedura di infrazione contesta la nuova disciplina italiana della finanza di progetto considerandola incompatibile nel suo complesso con il diritto dell’Unione, per il fatto di non rispettare gli obblighi di pubblicazione degli avvisi introdotti dal nuovo testo, di non prevedere criteri oggettivi nella fase di selezione dei progetti cui attribuire il diritto di prelazione, di assegnare vantaggi competitivi al promotore quali non solo la prelazione ma anche i rimborsi, strumenti entrambi ritenuti in grado di distorcere la gara, di violare le regole sulla parità di trattamento, la concorrenza effettiva e la trasparenza, di risultare, infine, sproporzionata e destinata di fatto ad eludere l’intero sistema europeo degli appalti.
Il quadro che ne deriva: le procedure da avviare e quelle in corso
Discende da quanto precede che la finanza di progetto, introdotta nel diritto italiano nel 1998 con l’art.11 della legge n.415 (merloni ter) ed il connesso diritto di prelazione adottato nel 2006 dal d.lgs. 163 risultano, anche nella versione del nuovo codice, gravemente colpiti, se non definitivamente affondati, sia nel testo ante correttivo 2024 che in quello oggi vigente.
Al riguardo va detto che la prelazione era stata introdotta per favorire l’iniziativa privata alla base del Partenariato Pubblico Privato, schema contrattuale promosso dalla stessa Commissione europea (tramite l’EPEC) per superare i vincoli alla spesa pubblica all’epoca imposti dalle politiche monetariste, favorendo al contempo la selezione qualitativa degli investimenti ed il ruolo del privato quale soggetto maggiormente idoneo ad assicurare l’effettiva erogazione alla collettività dei connessi servizi, stante la necessità di recuperare tramite questi i finanziamenti erogati.
E se è vero, come sopra rilevato, che la decisione della Corte cade solo sull’art. 183 del d.lgs. 50, lasciando al momento formalmente in piedi il 193 del codice del 2023, tanto nella sua versione originaria quanto in quella riformulata, peraltro con non poco appesantimento procedurale, dal d.lgs. 209/2024, è anche vero che tutte le gare attualmente bandite e da bandire si trovano, pur in maniera diversa, fortemente a rischio.
Effetti differenti sulla disciplina del codice ante e post correttivo
In tal senso vale anzitutto osservare come al momento non sussista obbligo alcuno di disapplicazione automatica dell’art.193 nella versione post correttivo, tanto da parte delle amministrazioni committenti quanto dai giudici nazionali in ipotesi investiti delle relative controversie.
La nuova procedura, infatti, si configura sostanzialmente diversa dal testo colpito dalla decisione C-810/24 e quindi non può escludersi a priori una valutazione in senso diverso da quanto si legge nella lettera di contestazioni sia da parte della giurisprudenza nazionale investita dell’eventuale contenzioso, beninteso laddove attivato, sia da parte della stessa Corte di Giustizia di fronte alla quale si dovesse giungere, vuoi per un atto di rimessione a livello nazionale sia per il definitivo evolversi, in senso negativo, della procedura di infrazione in corso.
Non v’è dubbio che comunque si tratterebbe di procedure fortemente a rischio, nonostante quanto si dirà più avanti sul consolidarsi degli effetti dei provvedimenti amministrativi e dei contratti posti in essere in mancanza di contestazioni e/o ricorsi, in quanto l’ipotesi di rinvii o ritardi, se non di annullamenti, legati all’utilizzo delle argomentazioni della Commissione nell’ambito di contenziosi sempre possibili a prescindere dal loro accoglimento è senz’altro alto.
Tutte le procedure sono a rischio: le diverse opzioni
Per quanto riguarda le gare in corso sulla base dell’originaria formulazione dell’art.193, come è noto applicabile a tutte le proposte ricevute fino al 30 dicembre 2024 secondo la specifica disciplina transitoria dell’art.225 bis, comma 4, del codice, il contesto si presenta, se possibile, ancor più complesso.
A parte il caso in cui alla gara dovesse registrare l’utile partecipazione del solo promotore, dove il tema dell’esistenza del diritto di prelazione potrebbe (vedi infra) anche non porsi, ed in modo analogo quello per cui, all’esito della gara, fosse il promotore a risultare aggiudicatario in quanto primo classificato, all’opposto si colloca il caso di esercizio di tale diritto da parte del promotore non aggiudicatario.
Qui la reazione del primo classificato, laddove non interessato al solo indennizzo, sarebbe senz’altro scontata, nel senso di impugnarne gli effetti davanti ai giudici amministrativi con la pressoché certa prospettiva di vedersi accolto il ricorso.
V’è poi il tema di chi, pur non avendo concorso, voglia impugnare la gara per la presenza del diritto di prelazione, elemento questo considerato dall’orientamento comunitario di per sé disincentivante la partecipazione, ipotesi rispetto alla quale devono peraltro considerarsi gli effetti del consolidarsi degli effetti dei provvedimenti amministrativi e degli atti di gara, a cominciare dal bando, una volta decorsi i termini di impugnazione.
Giova in tal senso la tesi che presenta conferme sia dalla Corte di giustizia che dalla giurisprudenza italiana del Consiglio di Stato e della Corte costituzionale secondo la quale l’applicazione di una norma nazionale incompatibile con il diritto UE rende l’atto illegittimo, ma non lo rende automaticamente nullo, ed anzi l’aggiudicazione e il contratto rimangono validi se non impugnati.
Se questi sono alcuni dei principali scenari ipotizzabili, occorre poi chiedersi come fare per minimizzarne il possibile negativo impatto della recente decisione: un’ipotesi rilevante, per lo meno per la fonte da cui trapela, considera la possibilità del mantenimento delle procedure in corso salvo tout court disapplicare il (solo) diritto di prelazione, laddove dovesse porsi il caso; tale scelta, che comunque andrebbe preventivamente resa nota con le medesime modalità seguite per la pubblicazione della gara, peraltro aggiornandone adeguatamente i termini di presentazione dell’offerta, sembrerebbe dover mantenere l’indennizzo del promotore non aggiudicatario, indicazione quest’ultima che non sembra azzerare i rischi di contenzioso.
Complicata appare, poi, anche la strada dell’annullamento dell’intera procedura, opzione sempre possibile ma da valutare con attenzione specie in rapporto al suo stato d’avanzamento ed al fatto che l’intervento resta comunque inserito in programmazione con le priorità allo stesso assegnate, di cui non potrà non tenersi conto; d’altro canto, ed a maggior ragione, anche qui si porrebbe il tema dell’indennizzo del promotore e dell’ingiustificato arricchimento che ne trarrebbe l’amministrazione che dovesse bandire una nuova gara utilizzando la stessa documentazione progettuale, convenzione e/o PEF ricevuta.
Ulteriore domanda è se le procedure a rischio possano essere per così dire poste al sicuro da un intervento legislativo urgente che ne faccia salvi gli effetti, pur avendo ben chiaro che una simile previsione di legge potrebbe anch’essa cadere, specie in sede comunitaria, per le stesse ragioni che hanno dato luogo alla recente condanna.
Prospettive di riforma
Altra ipotesi è quella di un intervento che provi a ridisegnare l’istituto stabilizzandolo in termini compatibili rispetto alle censure eurounitarie, cosa peraltro non semplice se si considera che, abolito il diritto di prelazione, resterebbe comunque in piedi, ancora una volta, il tema del pagamento del promotore non aggiudicatario, ipotesi che l’eliminazione del diritto di prelazione renderebbe assai più frequente.
Né risolutivo appare il fatto di prevedere che l’indennizzo possa essere corrisposto dall’amministrazione.
Per un verso, infatti, l’istituto del promotore accompagnato dalla prelazione era stato a suo tempo previsto quale alternativa agli analoghi modelli di intervento basati sull’iniziativa dell’amministrazione per il fatto che questa poteva così operare sostanzialmente a costo zero, in quanto in tal modo destinataria di tutti quegli elementi necessari a bandire la gara senza sopportare alcun onere.
Sotto altro profilo non può sfuggire l’oggettiva riduzione di interesse da parte dei privati a rendersi promotori di iniziative derivante dall’eliminazione del diritto di prelazione, dato che l’obiettivo del proporsi è dare corso all’investimento ben più che ottenere indennizzi per operazioni montate e non realizzate.
L’aggiornamento della Direttiva 2014/23/UE è l’occasione per il recupero?
L’alternativa potrebbe esser quella di riproporre il modello testé bocciato dalla Corte nell’ambito del processo di aggiornamento delle direttive del 2014 attualmente in corso, rendendolo di generale applicazione e superando così l’obiezione, formalizzata nella procedura di infrazione secondo la quale l’istituto del diritto di prelazione non corrisponderebbe a nessuna modalità di scelta del contraente prevista nelle attuali disposizioni.